在PE/VC投资中，目标公司核心创始团队的稳定性往往至关重要，由于投资机构大多不参与目标公司实际运营，实际PE投资项目操作中投资机构为了确保信息对等以及监督创始股东及核心团队忠实勤勉的经营目标公司，投资机构通常都会在投资协议中设置相关竞业禁止条款及配套补偿措施以达到利益平衡及具体投资目标。因此，竞业禁止条款设置的准确性及合理性往往对投资机构利益的有效保护及目标公司的长远发展至关重要。
 

本文作为“PE投资十八条核心条款”的系列专题之一，主要针对竞业禁止条款进行阐述及分析，主要包括竞业禁止的含义、核心要素、常见示例条款、核心要点及实操建议等。

竞业禁止，又称“竞业限制”、“竞业回避”，是根据法律规定或各方协议约定，限制并禁止目标公司股东、董事、高级管理人员及其他负有保密义务的核心团队人员在任职期间同时兼职于与目标公司主营业务形成竞争关系的单位，以及在离开目标公司后的一定时期内从事与目标公司主营业务形成竞争关系的业务。

上述“形成竞争关系”包括但不限于自营或帮助他人经营与目标公司主营业务相似或相同的业务或从事其他与目标公司形成竞争关系或其他利害关系业务。

竞业禁止本质上是投资机构基于保护目标公司核心竞争力及商业利益而对创始股东及其核心团队采取的竞业限制措施。

三、常见示例条款

结合实际项目操作经验，我们总结了PE投资协议中常见的竞业禁止条款内容，主要包括如下几种：

创始股东承诺，创始股东应将其全部工作时间及精力完全投入公司的经营，不得从事其他兼职或投资经营其他公司，并尽其最大努力促进目标公司的发展并为目标公司谋利，直至公司合格上市后至少一年或投资者另行同意的替代安排。
 

核心团队人员承诺，在其持有目标公司的任何股权期间、担任目标公司任何职务期间以及不再持有目标公司的任何股权之日或不再在目标公司任职之日（以后发生者为准）起两年内（“竞业禁止期间”），核心团队人员及其各自的关联人不得直接或间接(i) 拥有、管理、控制、投资与目标公司正在进行或有具体计划进行的业务相同、相类似或具有竞争关系的业务（“竞争业务”），(ii) 参与拥有、管理、控制、投资竞争业务，或在竞争业务中直接或间接享有任何权益或利益，(iii) 担任从事竞争业务的公司或组织的董事、管理层人员、顾问或员工，或以任何其它形式或名义向从事竞争业务的公司或组织提供服务或支持，(iv)向从事竞争活动的公司或组织提供贷款、客户信息或其他任何形式的协助，(v)以任何形式争取与竞争业务相关的客户，或和目标公司竞争业务相关的客户进行或试图进行交易，无论该等客户是目标公司在交割日之前的或是之后的客户，(vi)以任何形式泄露、披露、使用、允许第三人使用目标公司的知识产权及保密信息, (vii)在目标公司的人员终止与目标公司的雇佣关系后的二十四个月内，雇佣或试图雇佣或招揽该等雇员，(viii) 诱使、劝诱或试图影响目标公司的人员终止与目标公司的雇佣关系，或(ix) 允许、支持、通过他人从事前述任何一项（以上(i)至(ix)项合称“竞业禁止义务”）行为。

在PE投资协议中，投资机构比较常见的选择是将目标公司与特定人员之前签署的有关竞业限制的承诺与保证、《竞业限制协议》及《保密协议》等作为正式交割条件之一，常见条款约定如下：

目标公司及创始股东应当促成在投资协议签署之后正式交割前，直接或间接成为目标公司股东且在目标公司任职的人或实体（包括但不限于行权后的获权员工）签署并承诺履行符合上述约定实质的法律文件，否则目标公司、管理层股东不得向该等拟成为目标公司股东的人或实体发行或转让任何的股权。

创始股东应当促成高级管理人员（如其不是或不再是目标公司股东）、核心人员及在本协议签署之后成为高级管理人员的人士与目标公司签署含有保密条款和符合上述约定实质的雇佣（劳动）合同。

竞业禁止，本质是针对股东、董事、高级管理人员忠实勤勉义务的约束，是基于法律直接规定。

竞业限制，则是基于合同约定，针对负有特定保密义务的人员而进行的竞业限制，针对竞业限制的相关规定如下：

《劳动合同法》第23条： ……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 

《劳动合同法》第24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六至第十条的规定，在此不一一列举。

在实际PE投资项目中，投资机构为了保护其在目标公司商业利益、保证投资交易顺利进行、减少投资交易风险，在投资协议条款设置时往往会综合运用法定竞业禁止义务及约定竞业限制义务，以达到对于目标公司、创始股东及核心团队的限制。

基于上述分析，竞业禁止条款限制的对象范围通常为：目标公司创始股东、董事、高级管理人员及其他掌握核心技术及渠道的核心团队人员。限制对象范围过小，无法对目标公司商业利益形成全面保护，限制对象范围过大，则会增加相不必要的财务成本。

综上所述，在竞业禁止条款的设置中，基于投资机构利益和创始股东利益保护的不同角度，我们分别建议如下：

1、在公司章程中将核心团队人员定义为公司高级管理人员

根据《公司法》第二百一十六条的相关规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。目标公司高级管理人员负有法定的竞业禁止义务，因此投资机构可以将投资协议中负有竞业禁止义务的核心团队人员在目标公司公司章程中明确定义为公司高级管理人员，通过公司章程来达到对核心团队人员的竞业限制。

2、投前尽职调查确保创始团队不存在对原就职单位的竞业禁止义务

实际项目操作中，我们常常遇到很多初创公司创始团队对于原就职单位存在竞业禁止义务，因此投资机构在投资前需要进行详细的尽职调查，确保创始股东及核心团队不存在对原就职单位的竞业禁止义务，同时确保目标公司的核心无形资产如知识产权等不存在权利瑕疵和其他侵权风险，避免将来产生纠纷，造成目标公司损失，从而影响投资机构利益。

3、违约责任：高额违约成本，加大创始股东及核心团队的违约成本

在投资协议、股东协议及其他相关协议中明确约定创始股东及核心团队的承诺声明义务及违约责任，如返还投资款、支付利息、高额违约金等。

4、将违反竞业禁止条款作为触发对赌的条件之一

投资机构可以在投资协议的条款设置时，将创始股东及核心团队违反竞业禁止的义务约定为回购条款的触发条件之一，一旦违反，由创始股东按照约定的价格回购投资机构所持有的目标企业股权，同时由目标公司承担相关担保责任。此处需要注意的是，现有主流的裁判观点认为与目标公司对赌无效，与目标公司股东对赌有效。

1、严格限定竞业禁止的对象范围

在投资协议的设置中，严格定义目标公司的主营业务范围及与目标公司形成竞争关系的定义，在投资协议中明确列明竞争对手清单，以锁定竞业禁止的范围，以免竞业禁止范围过于宽泛，避免创始股东后期履行发生争议。

2、针对核心团队成员须单独签署相关竞业限制、保密协议及承诺声明文件

投资协议的签署主体往往是创始股东及投资机构，不包括核心团队成员，协议具有相对性，因此为了避免将来由于核心团队成员的违约造成创始股东承担违约责任，在投资协议签署时同步要求核心团队成员签署相关竞业禁止的协议及承诺声明文件。