中美两国在技术进出口管制方面的对比研究
卢秋羽,潘聪,郝嘉,刘嘉仪 高文律师事务所
一、中国在技术进出口管制方面的法律研究
(一)中国进出口管制法规和管制机构
中国有关进出口管制的立法主要包括:
1. 基本法律,如全国人民代表大会常务委员会发布的《中华人民共和国出口管制法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国对外贸易法》,国务院发布的《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》。
2. 专门法方面,中国主要针对核、生物、化学、导弹、军品和稀有资源等出口领域进行了专门的管制,具体如下表1所示。
表1
(一)中国进出口管制法规和管制机构
中国有关进出口管制的立法主要包括:
1. 基本法律,如全国人民代表大会常务委员会发布的《中华人民共和国出口管制法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国对外贸易法》,国务院发布的《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》。
2. 专门法方面,中国主要针对核、生物、化学、导弹、军品和稀有资源等出口领域进行了专门的管制,具体如下表1所示。
表1
名称(修订)
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部门
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《中华人民共和国核出口管制条例》(2006)
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国务院
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《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》(2007)
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国务院
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《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》
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国务院
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《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》
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国务院
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《中华人民共和国军品出口管理条例》(2002)
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国务院中央军事委员会
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《中华人民共和国敏感物项和技术出口经营登记管理办法》(2015)
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对外贸易经济合作部
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《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》
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对外贸易经济合作部国家经贸委海关总署
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《民用航空零部件出口分类管理办法》
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商务部海关总署
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《两用物项和技术出口通用许可管理办法》
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商务部
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中国对技术进出口实行统一的管理制度。根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定,国务院对外经济贸易主管部门负责全国的技术进出口管理工作。省、自治区、直辖市人民政府外经贸主管部门根据国务院外经贸主管部门的授权,负责本行政区域内的技术进出口管理工作。根据《中华人民共和国出口管制法》第五条第一款规定,国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门,按照职责分工负责出口管制工作。国务院、中央军事委员会其他有关部门按照职责分工负责出口管制有关工作。
(二)中国进出口管制的违法责任
中国技术进出口管理条例、出口管制法、海关法对违反者规定了严厉的民事、刑事和行政处罚,三类处罚可以并行适用。一般而言,进口或者出口属于禁止进出口的技术的,或者未经许可擅自进口或者出口属于限制进出口的技术的都将受到处罚。处罚的轻重将取决于具体情节违法交易次数、交易金额和影响等因素,如下表2所示。
表2
管制法规 |
违法责任 |
技术进出口管理条例违规及处罚 |
《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中华人民共和国海关法》对违反进出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。情节严重者可被追究刑事责任,即可能被判处10年以上有期徒刑,尚不够刑事处罚的,依照海关法有关的规定没收违法所得并处罚款。此外,违反者还可能收到吊销技术进出口许可证、暂停直至撤销对外贸易经营许可证的行政处罚。 |
出口管制法违规及处罚 |
《中华人民共和国出口管制法》对违反出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。违法行为人违法经营额五十万元以上的,并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五十万的,并处五十万以上五百万以下罚款。同时违反规定受到处罚的出口经营者,自处罚决定生效之日起,国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动,因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动。同时违法情况会被纳入信用记录。 |
其他违法责任 |
违反《中华人民共和国对外贸易法》等,也会被追究民事、刑事和行政责任。 |
(三)中国进出口管制管辖的行为[1]
如果技术合同具有涉外因素,则需要首先关注的即是《中华人民共和国技术进出口管理条例》,该条例按照“第一章 总则”、“第二章 技术进口管理”、“第三章 技术出口管理”、“第四章 法律责任”等章节对技术进出口相关内容进行了详细介绍,举例说明如下。
在第二条中明确提到,本条例所称技术进出口,是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
在第二章第八条~第十条中提到,属于禁止进口的技术,不得进口。属于限制进口的技术,实行许可证管理;未经许可,不得进口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门,制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。第十六条中提到技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。第十七条中提到,对属于自由进口的技术,实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术,合同自依法成立时生效,不以登记为合同生效的条件。
类似地,关于技术出口也有类似的要求。以上技术进出口条例是具有涉外因素的技术合同需要考虑的首要事宜。根据属于自由进出口、限制进出口的不同情形,技术合同的生效条件也有差异。需要注意的是,如果一旦落入限制进出口的技术目录的范畴,则应获得技术进出口的许可证,否则无法办理外汇、银行、税务、海关等相关手续(例如Tik Tok收购案中涉及的“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”即被《中国禁止出口限制出口技术目录》列在“限制出口部分”中)。
(四)中国进出口管制管辖的物项
根据商务部、海关总署公告2020年第75号——两用物项和技术进出口许可证管理目录规定,受到管辖的物项和技术(包括管制、临时管制或特别管制的物项和技术)包括:
两用物项和技术进口许可证管理目录
1. 监控化学品管理条例监控名录所列物项
2. 易制毒化学品
3. 放射性同位素(豁免的放射性同位素及其化合物除外)
4. 商用密码进口许可清单
两用物项和技术出口许可证管理目录
1. 核出口管制清单所列物项和技术
2. 核两用品及相关技术出口管制清单所列物项和技术
3. 生物两用品及相关设备和技术出口管制清单所列物项和技术
4. 监控化学品管理条例名录所列物项
5. 有关化学品及相关设备和技术出口管制清单所列物项和技术
6. 导弹及相关物项和技术出口管制清单所列物项和技术
7. 易制毒化学品
8. 部分两用物项和技术
9. 特殊民用物项和技术
10. 商用密码出口管制清单
二、美国在技术进出口管制方面的法律研究
(一)美国出口管制法规和管制机构
美国有关出口管制的立法主要包括:
(1)联邦法律,如《出口管理法》(EAA, Export Administration Act)、《武器出口管制法》(AECA, Arms Export Control Act)、《国际紧急经济权力法》(IEEPA, International Emergency Economic Powers Act);
(2)美国政府部门制定的出口管制法规,如美国商务部根据《出口管理法》制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations);美国财政部制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations);美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《国际武器贸易条例》(ITAR, International Traffic in Arms Regulations)等;
(3)美国各政府主管部门根据上述法律法规进一步制定的相关规则及指引,如美国商务部工业和安全局制定的《商业管制清单》(CCL, Commerce Control List)、《商业国家列表》(Commerce Country Chart)和美国国务院制定的《美国军需品清单》(USML, United States Munitions Lists)等。
美国当局对出口货品的管制分散于几个不同的行政许可和执法机构之间。美国以下政府机构负有主要的出口许可和管制责任:商务部、财政部、国务院、国防部和能源部等。如下表3所示为美国的出口管制机构设置的情况。
表3
管制机构 |
管制内容 |
美国商务部——工业和安全局(BIS) |
负责实施和执行EAR规定。EAR授权商务部与其他相关机构磋商,对两用物品和技术、个别军事物品和技术的出口和转出口进行许可和管理。商务部还出于某些外交政策原因对某些出口和转出口实行管制,特别是被国务卿指定为国际恐怖主义国家以及受美国或联合国制裁的国家、实体和个人。此外,商务部有权根据《与敌国贸易法》(Trading with the Enemy Act)和《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)禁止企业或其他主体与某些国家、实体和个人进行某些交易。 |
美国财政部——外国资产管理办公室(OFAC) |
管理禁止或限制贸易的国家、个人和公司名录,如SND List等,对受美国制裁的国家或主体的出口管制由美国财政部负责,向受管制国家或主体出口商品或技术等需取得财政部相关许可。 |
美国国务院——国防贸易管制局(DDTC) |
依照《国际武器贸易条例》(ITAR)的规定执行《武器出口管制法》(AECA),对军事、国防物品或技术的出口有一定的审查和管制权力。根据ITAR规定,多数军需用品的出口需经国务院许可;其中AECA还要求国务院向国会提交年度和季度出口授权报告。 |
其他管制机构 |
美国能源部——核管理委员会(Nuclear Regulatory Commission, Departments of Energy and Commerce)负责核材料、核技术和数据的出口和再出口管制,相关产品和技术出口需取得能源部相关许可; 美国专利商标局在符合EAR和ITAR的前提下进行安全审查和颁发国外申请许可,允许出口技术数据用于提交和保护外国专利申请; 美国海关和边境保护局(U.S. Customs & Border Protection,现为美国国土安全部的联邦执法机构)官员有权根据边境许可证检查任何进出口; 美国司法机关(DOJ)有权对违法者处以相关法律制裁等。 |
其中,美国国务院的《国际武器贸易条例》(ITAR)和美国商务部的《出口管理条例》(EAR)是美国出口管制机构对出口商最经常适用的两套法律规范,共同管理国防相关商品和其他商业产品的出口。而在民用领域或者军民两用领域中,美国《出口管理条例》(EAR)在全球范围内的影响非常大,对全球企业的供应链/进出口合规提出了非常严格的要求(特别是针对中国企业而言)。
(二)美国出口管制的违法责任
美国出口管制法对违反者规定了严厉的民事、刑事和行政处罚,三类处罚可以并行适用。一般而言,未经事先授权或违反许可证规定出口或试图出口受管控物品的任何个人或实体都将受到处罚。处罚的轻重将取决于违法交易次数、交易金额和影响等因素,如下表4所示。
表4
管制法规 |
违法责任 |
ITAR违规及处罚 |
《国际武器交易管制条例》(ITAR)和《武器出口管制法》(AECA)对故意违反出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。国务卿(Secretary of State)可以对此类违法行为评定民事罚款金额,每次违法行为的民事处罚金额最高可达50万美元。情节严重者可被追究刑事责任,即可能被判处10年有期徒刑,单处或并处罚金,每项违规罚金最高达100万美元。此外,违反者还可能收到取消出口特权、扣押或没收货物的行政处罚。 |
EAR违规及处罚 |
EAR(及其EAR的上位法,原为EAA,现为ECRA)对故意(Willful)、知情(Knowing)和非故意违反出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。违法行为人每宗违法交易可能被处以305,292美元 (该罚金数额会根据美国通货膨胀率年度进行调整,当前的罚则标准为305,292元)或交易金额两倍的行政罚金(取其较高者);若行为人故意进行、故意企图进行或故意串谋、或协助、教唆进行出口管制违法行为,则单次违法行为可能被处以不超过1,000,000美元的刑事罚款;对于自然人,可能被处以不超过20年的监禁,或与刑事罚金并罚;此外,违法行为人可能被列入美国出口管制领域的管制清单,这主要包括:被拒清单,实体清单以及未经核实清单,并且可能被取消BIS此前签发的出口许可证以及禁止其出口、再出口或国内转移受EAR管辖的物项。 |
其他违法责任 |
违反《国际紧急经济权力法》和OFAC制定的禁止或限制贸易清单或名录等,也会被追究民事、刑事和行政责任。同时,出口商在接受了美国出口管制当局的处罚后,依然要按照交易双方的合同约定承担相应的违约责任或其他损害赔偿责任。 |
(三)美国《出口管理条例》的概述
美国《出口管理条例》(Export Administration Regulations,EAR)是美国对管制物项及技术实施管理的主要法律依据,由美国商务部的工业和安全局(Bureau of Industry and Security,BIS)依据有关控制出口、再出口、境内转移及相关活动的法律而制定。实践中,EAR以其细致的程序设定、广泛的调整范围等突出特点成为适用最广泛的一部法律,是美国出口商甚至全球供应商必须遵从的指导性法律。
美国《出口管理条例》[2]的主要内容规制在《美国联邦法规》(Code of Federal Regulations)的Title 15(Commerce and Foreign Trade)→Subtitle B(REGULATIONS RELATING TO COMMERCE AND FOREIGN TRADE (CONTINUED)) → Chapter VII (BUREAU OF INDUSTRY AND SECURITY, DEPARTMENT OF COMMERCE)→ Subchapter C(EXPORT ADMINISTRATION REGULATIONS)中。其内容主要包括Part 730——Part774等内容,如下表5所示,这些Part在整体上构成完整的出口管制内容和程序运行体系。
表5
PART |
内容 |
标题 |
730 |
730.1 to 730.10 |
GENERAL INFORMATION 一般信息 |
732 |
732.1 to 732.6 |
STEPS FOR USING THE EAR 使用EAR的步骤 |
734 |
734.1 to 734.20 |
SCOPE OF THE EXPORT ADMINISTRATION REGULATIONS EAR的范围 |
736 |
736.1 to 736.2 |
GENERAL PROHIBITIONS 普遍禁止 |
738 |
738.1 to 738.4 |
COMMERCE CONTROL LIST OVERVIEW AND THE COUNTRY CHART 商业控制清单概览、以及国家列表 |
740 |
740.1 to 740.21 |
LICENSE EXCEPTIONS 许可例外 |
742 |
742.1 to 742.19 |
CONTROL POLICY—CCL BASED CONTROLS 控制政策——基于CCL的控制 |
743 |
743.1 to 743.5 |
SPECIAL REPORTING AND NOTIFICATION 特别报告和通知 |
744 |
744.1 to 744.22 |
CONTROL POLICY: END-USER AND END-USE BASED 控制政策:基于终端用户和基于终端用途 |
745 |
745.1 to 745.2 |
CHEMICAL WEAPONS CONVENTION REQUIREMENTS化学武器公约规定 |
746 |
746.1 to 746.9 |
EMBARGOES AND OTHER SPECIAL CONTROLS 禁运和其他特别管制 |
748 |
748.1 to 748.15 |
APPLICATIONS (CLASSIFICATION, ADVISORY, AND LICENSE) AND DOCUMENTATION 申请(分类、咨询和许可)和文件 |
750 |
750.1 to 750.11 |
APPLICATION PROCESSING, ISSUANCE, AND DENIAL 申请处理、批准和拒绝 |
754 |
754.1 to 754.7 |
SHORT SUPPLY CONTROLS 短缺供应控制 |
756 |
756.1 to 756.3 |
APPEALS AND JUDICIAL REVIEW 上诉及司法复核 |
758 |
758.1 to 758.11 |
EXPORT CLEARANCE REQUIREMENTS 出口清关要求 |
760 |
760.1 to 760.5 |
RESTRICTIVE TRADE PRACTICES OR BOYCOTTS 限制性贸易行为或抵制 |
762 |
762.1 to 762.7 |
RECORDKEEPING 保留记录 |
764 |
764.1 to 764.8 |
ENFORCEMENT AND PROTECTIVE MEASURES 执行及保护措施 |
766 |
766.1 to 766.25 |
ADMINISTRATIVE ENFORCEMENT PROCEEDINGS 行政执法程序 |
768 |
768.1 to 768.10 |
FOREIGN AVAILABILITY DETERMINATION PROCEDURES AND CRITERIA 国外可用性确定程序和标准 |
770 |
770.1 to 770.3 |
INTERPRETATIONS 解释 |
772 |
772.1 |
DEFINITIONS OF TERMS 术语定义 |
774 |
774.1 to 774.2 |
THE COMMERCE CONTROL LIST 商业控制清单 |
其中EAR Part 730是概要信息,Part 732中重点介绍了受EAR管制的范围,以及判断步骤(给出了Subject to EAR判断流程图、知悉客户Know Your Customer的指引、以及警示标识RED FLAGS);Part 734介绍了最小占比规则(或称价值占比规则,De minimis U.S. content)、软件或技术、专利、出口、再出口、公布或境内转移、加密源代码和目标代码软件的出口等内容;Part 736中重点介绍了共计10个普遍禁止;Part 738介绍了“商业控制清单”(COMMERCE CONTROL LIST)、《商业国家列表》(COMMERCE COUNTRY CHART)以及确定是否需要许可的判断步骤;Part 740介绍了许可例外的情形;Part 742介绍了基于CCL的控制政策;Part 744重点介绍了基于终端用户和基于终端用途的控制政策,特别是包括实体清单Entity List以及未经核实清单(Unverified List,简称 “UVL”),其中实体清单中包括了近200页中国企业(内含大量位于全球的华为关联公司实体)的详细名称、地址、许可要求、许可审查政策等内容。EAR Part 748至768的内容偏向于流程和规范(包括许可申请流程、处理、批准和拒绝流程、上诉流程、出口清关要求、保留记录、执行和保护措施、行政执法程序等)。
美国《出口管理条例》中需要重点关注的概念或内容如表6所示,这些概念或内容与美国出口管制的措施、范围、方式、许可证的例外或取得紧密关联。
表6
重点内容 |
重点内容介绍 |
商业控制清单(简称CCL) |
EAR Part 738和774中提到“商业控制清单”(简称CCL),其将受出口管制的项目分为10大类:(1)核材料、设施和设备以及杂项;(2)材料、化学品、微生物和毒素;(3)材料加工;(4)电子产品;(5)电脑;(6)电信和信息安全;(7)激光器和传感器;(8)导航和航空电子设备;(9)海洋;(10)推进系统、航天器和相关设备。CCL按照功能标准又分为A(系统、设备和组件)/B(测试、检测与生产设备)/C(材料)/D(软件)/E(技术)共五组。规定于CCL上的每项商品,均由出口管制分类号(Export Control Classification Number, ECCN)标识;出口任意CCL规定的商品,均需获得工业和安全局(BIS)的许可。其他受EAR限制但在CCL上没有规定的项目由标识符“EAR99”进行标识。EAR99项目通常由低技术含量的消费品组成,并且在多数情况下无需许可证。但若打算将EAR99类物品出口至“受管制国家”或其他受管制的“最终用户”,则可能需要获取许可证。因此,在判断相关管制物品的交易是否需要获得许可证时,管制物品的“最终用途”和“最终用户”是非常重要的衡量标准。 |
商业国家列表(简称CCC) |
EAR Part 738中提到的《商业国家列表》(简称CCC),其列明了被确定为应受到出口限制或禁止的国家。确定某一国家是否为“受管制国家”的方法是在CCC中查阅某一国是否具有相应的管制理由。管制理由包括:(1)生化武器(Chemical & Biological Weapons);(2)防核扩散(Nuclear Nonproliferation);(3)国家安全(National Security);(4)导弹技术(Missile Tech);(5)区域稳定(Regional Stability);(6)武器条约(Firearms Convention);(7)治理犯罪(Crime Control);和(8)反恐(Anti-Terrorism)八项。如果有管制理由,则说明该国为“受管制国家”。受管制的国家或主体还包括被美国制裁的国家,如古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜等。 |
国家组别清单(Country Groups) |
EAR Part740将全球国家分为A组至E组,是判断受控物项的出口或再出口是否能获得许可证例外(License Exception)的主要依据,不同组别获得许可证例外的优待程度不同,其中A组为特定的国际多边机制成员,多为美国战略合作伙伴。B组为受管制较少的国家和地区,该组别许可证例外的优待程度较A组次之。D组为受关注的国家和地区(含中国),这一组别包括了国家安全、核、生化武器、导弹技术与武器禁运5个方面的管控原因。E组包括4个恐怖主义国家(叙利亚,朝鲜,伊朗,苏丹)和1个单边禁运国(古巴),这一组别许可证例外的优待程度最低,只有极少数如涉及人道主义需求才能获得许可证例外。此外,除了禁运限制(美国产品普遍被禁止出口至这些国家),针对外国产品中含有美国受控成分的最低比例规则,E组国家的最低比例为10%(其余国家为25%)。 |
实体名单(Entity List) |
EAR Part 744中规制了“实体名单”(Entity List),被列入实体名单的法律后果由第 744.11(a) 节规定,即:在实体名单中规定的程度内,对实体名单上援引本节的条目中列出的实体出口、转出口或境内转让任何受 EAR 管辖物项须经许可;除非该条目允许,前述出口、转出口或境内转让不适用许可例外;对于许可申请的审查将依照该条目中注明的审查政策(及 EAR 其他相关条款规定的审查政策)。【注:OFAC会不定期更新其特别指定国家和被封锁人员清单(SND List),未经许可,美国主体禁止与SND List中的对象进行交易,否则其所有财产及财产权益均将被美国政府冻结】 |
被拒清单(Denied Persons List) |
EAR Part 764引用的清单,列出了被剥夺了全部或部分出口特权的特定人员。实体清单与未经核实清单(Unverified List,简称 “UVL”)和被拒清单都是EAR有关交易主体的“黑名单”,最主要区别在于禁止和管制程度的不同。未经核实清单、实体清单、被拒清单,呈从宽到严的顺序,例如中兴曾先被纳入实体清单,后由于在观察期内的虚假陈述等行为而被再次纳入被拒清单。 |
(四)美国出口管制管辖的行为
根据EAR Part734规定,受美国《出口管理条例》管辖的行为包括出口(Export)、再出口(Reexport或称转出口)、公布(release)、以及境内转移(Transfer(in-country)或称国内转卖)等行为,其概念如下表7所示。
表7
概念 |
概念介绍 |
出口(Export) |
是指向美国境外实质运送、转移来源于美国的受管制产品、技术或物品,这是出口管制最普遍的情形。BIS要求这些出口行为必须遵守有关美国出口管制法律,如不属于豁免申请许可的,则需事先获得出口许可。 |
再出口(Re-export) |
美国出口管制法律不仅限制向美国境外运输、转移受管制产品/技术的首次出口,对随后的二次或多次再出口也同样有权监管,即将来源于美国的受管制物品或技术从A国实质运送、转移至B国的再出口行为。根据美国出口管制法律,如首次出口受到出口管制监管,则后续无论进行多少次再出口,同样受到美国出口管制监管。 |
视为出口(Release或者Deemed Export) |
在美国境内向美国境内或境外的外籍人士(美国公民、拥有美国居留权或受保护的主体除外)传输、提供无形资产,包括技术、源代码、系统或任何其他受到美国出口管制法律管辖的知识产权等,但不包括科研界广泛传播、作为基础科学研究、非加密的技术、信息等。在这种情况下,虽然没有实质上的出口行为,但该等书面或口头传达信息的行为也会被视为“出口”。“提供”形式包括当面、通过电子形式传输、下载、上传等。其中还包括大学、科研机构、研发中心等组织进行的培训、教学。 如上述信息或技术在第三国再次传送到另一第三国,也会构成前述“再出口”。 |
境内转移 (Transfer (in country)) |
指的是在来源于美国的产品或技术出口至某国后,随后在该国内转卖。若“中国制造”的产品包括达到一定占比的美国的原创技术、组件,即使在中国内销售,也可能受到美国政府的出口管制,在进行销售、量产前可能都需要先获得美国有关部门对该技术、组件的出口管制许可。同时,如某些技术、软件或代码等是用来开发或使用某些受管制物品的,则该技术、软件和代码同样也可能在受管制的范围内。 |
因此,美国出口管制法下管制的 “出口”行为,既包括将美国境内的“管制物品”、“管制物品”合成或改造后的产品、相关技术或数据直接或间接的出口、投资或传输至受出口限制或禁止的特定国家或特定主体,也包括向外国公民或其他主体披露或转让相关的技术或数据,即便此类披露或转让行为发生在美国境内(即“出口”不仅以地域为判断标准,亦以目标方或接受方是否为外国主体为判断标准)。目前由于美国高科技行业雇佣了大量外国员工,交易方亦有可能为外国主体,因而违规行为极易发生,如外国投资者或客户访问美国的生产设施就有可能构成违规行为,电子技术和软件数据通过互联网传输或携带至国外也有可能违反美国出口管制法律。
此外,在专利产品外包领域,越来越多的企业都利用专利技术开拓海外市场,但在国外申请专利保护或参与相关诉讼,也可能会涉及专利技术“出口”问题。例如,美国专利商标局(USPTO)要求专利申请人遵守美国出口管制法律,并于2008年7月发通知提醒申请人和已获得专利许可的人员,根据USPTO批准的许可证向国外出口产品仅限于许可证规定的目的(如国外专利申请许可证仅限用于提交国外专利申请);并且专利申请人若打算向国外出口相关专利产品,还应获得商务部工业和安全局(BIS)的适当许可。
(五)美国出口管制管辖的物项
根据EAR第734.3节的规定,受到EAR管辖的物项(物项一词包括:设备、软件和技术)包括:
1. 位于美国境内(包括在美国外贸区内或通过美国转运)的物项;
2. 美国原产的物项;
3. 外国制造的含有受控美国成分且价值占比超过一定比例要求(0、10%以及25%)的物项,针对中国作为最终目的地的物项的价值占比要求为超过25%;
4. 外国使用特定美国原产技术或软件制造的直接产品,直接产品是指直接使用相关技术或软件生产的直接产品(包括工艺和服务);
5. 美国境外的工厂或任何工厂的主要部分生产的商品,并且该工厂或其主要部分是特定美国原产技术或软件的直接产品。
三、中美两国在技术进出口管制方面的对比
(一)实施技术进出口管制法律目的不同
我国实施技术进出口管制更多是出于维护国家安全、社会公共利益和经济利益的目的。我国开展对外贸易的首要原则就是维护国家安全和社会公共利益,这一点在很多技术出口项目上都有体现,比如我国关于航空航天、网络安全的技术都被列为禁止出口技术。我国技术出口管制也考虑到经济利益,具体表现在:国内供应短缺或者为了有效保护可能用竭的国内资源;输往国家的市场容量有限等。正是由于经济利益的考虑,国家将农作物品种及其繁殖技术、电子元器件制造技术等列为限制出口技术。[3]
美国在技术出口管理法律制度的设计上,更多是出于国家安全、外交政策以及供应短缺。尽管美国也将国家安全这一因素纳入实施目的内,但其还出于履行外交政策和国际义务的原因而实施技术出口管制。国家安全是外交政策的一部分,外交政策中还包括国家安全以外的其他因素,出于这些因素而实施的技术出口管制有时与本国的经济利益无关甚至不利于本国经济的发展。出于外交政策最为典型的就是美国对中国出口技术的变化,若中美两国在一定时间内关系友好,则美国对我国的技术出口增加,反之则随之减少。例如,1999年5月,美国众议院抛出了一份诬告中国窃取美国军事机密的所谓“考克斯报告”,迫使美国当局又一次加强了对中方的技术出口管制,导致美对华技术出口再一次发生重大倒退的局面。[4]这一实施目的也让美国技术进出口管制不具有稳定性,其通过不断调整范围来维护其在军事、科技领域全球领先的优势地位。相比较而言,我国技术出口管制更加平稳。
(二)技术出口概念不同
美国技术出口这一行为的范围十分宽泛。美国出口管制法律不仅限制向美国境外运输、转移受管制产品/技术的首次出口,对随后的二次或多次再出口也同样有权监管;部分美国的产品或技术出口至某国后,随后在该国内转卖,也可能受到美国政府的出口管制,在进行销售、量产前可能都需要先获得美国有关部门对该技术、组件的出口管制许可。同时,在美国境内向美国境内或境外的外籍人士(美国公民、拥有美国居留权或受保护的主体除外)传输、提供无形资产,包括技术、源代码、系统或任何其他受到美国出口管制法律管辖的知识产权等(但不包括科研界广泛传播、作为基础科学研究、非加密的技术、信息等)都有可能收到美国出口管制的规制。在这种情况下,虽然没有实质上的出口行为,但该等书面或口头传达信息的行为也会被视为“出口”,也就是说,美国的技术出口不仅包括向境外的出口,也包含部分美国国内的转让。
《中华人民共和国技术进出口管制条例》第二条明确提到,“本条例所称技术进出口,是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移”。这一法律规定将我国技术出口明确为“跨越国境”,条文清晰。
我国《技术进出口管理条例》中没有对我国所有出口技术的再出口进行统一规制,只对个别项目和相关技术进行规范。例如:《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》第六条规定:“导弹相关物项和技术出口的接受方应当保证,未经中国政府允许,不将中国供应的导弹相关物项和技术用于申明的最终用途以外的其他用途,不将中国供应的导弹相关物项和技术向申明的最终用户以外的第三方转让。”
(三)技术出口对象国待遇不同
我国出口采取无差别对待,并没有根据技术出口对象国的综合国力、国际社会的地位、与我国的外交关系等因素而实施不同的技术出口规范,不针对任何国家。
美国EAR Part740将全球国家分为A组至E组,这是是判断受控物项的出口或再出口是否能获得许可证例外(License Exception)的主要依据,不同组别获得许可证例外的优待程度不同,其中A组为特定的国际多边机制成员,多为美国战略合作伙伴。B组为受管制较少的国家和地区,该组别许可证例外的优待程度较A组次之。D组为受关注的国家和地区(含中国),这一组别包括了国家安全、核、生化武器、导弹技术与武器禁运5个方面的管控原因。E组包括4个恐怖主义国家(叙利亚,朝鲜,伊朗,苏丹)和1个单边禁运国(古巴),这一组别许可证例外的优待程度最低,只有极少数如涉及人道主义需求才能获得许可证例外。此外,除了禁运限制(美国产品普遍被禁止出口至这些国家),针对外国产品中含有美国受控成分的最低比例规则,E组国家的最低比例为10%(其余国家为25%)。
从上述分类不难看出,美国对不同国家实行不同的管理一定程度上体现了美国的外交关系。若与美国的意识形态、国家政策不同或相违背,则美国就对该国实行更严格的技术出口管制。
(四)多边技术出口管制
二十世纪中期,美国为了进一步维护资本主义阵营、国家安全和对外政策的利益,同一些国家在技术出口方面进行合作,试图构建多边技术出口管制体系。1949年,美国作为倡导者与北约各国组建了第一个为了协调各国对社会主义国家出口立法的多边机构——“出口控制统筹委员会”,又称“巴黎统筹委员会”或“巴统”。这一委员会规制的技术出口物品主要是原子能、军品和工业方面的产品,成员国若要向受限制的国家出口清单产品,必须经过巴统全体成员国的一致同意。美国作为巴统的一员,通过此组织把美国国内的管制项目添加到巴统的管制清单中,间接扩大了美国出口管制法律的适用范围。
二十世纪九十年代初东欧剧变,苏联解体,冷战美苏格局结束,巴黎统筹委员会也在1994年自行解散。随后为了解决新的国际矛盾,美国与很多西方国家签署了《瓦森纳协定》(The Wassenaar Arrangement,WA),严格控制敏感技术出口,力图构建多边出口管制体系。瓦纳森协议的内容与巴黎统筹委员会的控制清单十分相似,主要为常规武器和两用货物和技术。成员国应在自愿基础上交流信息以提高透明度,促使所有成员国讨论武器转让以及敏感的两用物品和技术,并协助就与转让这些物品有关的风险达成共识;所有成员国共同决定某一项目是否应该被转让或拒绝,且这一安排采取的所有措施将符合国家立法和政策;某一国的拒绝转让决定不影响其他成员国转让同类项目[5]。除瓦纳森协定,美国还参加了澳大利亚集团(The Australia Group)、核供应国集团(Nuclear Suppliers Group,NSG)和导弹及其技术控制制度(Missile Technology Control Regime,MTCR)。
总的来说,美国从二十世纪中期以来一直利用多边机制来加强本国技术出口的管制,巩固自己超级大国的地位,力图减少竞争对手对本国的威胁。
我国整体上来讲并未融入多边技术出口控制体系当中,尽管在2002年我国为贯彻本国的导弹防扩散政策、加强导弹技术以及相关技术的出口而颁布《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》以及《管制清单》, 但我国在多边技术出口管制上并没有十分具体的法律规制,也并没有提倡建立或融入有体系和组织的技术出口管制组织中。这与我国因国家性质而长期被排除在西方资本主义国家构成的体系之外,以及希望在国际体系中某一不确定的时间里能保留灵活的选择权,而不受制于某些大国的政策理念相关[6]。同时我国不采用多边机制对技术出口进行管理也是出于国家利益的考虑。
综上,中美两国在技术进出口管制方面的法律制度安排上有一定的差异,深入研究各自法律的相关规定,有助于企业(特别是跨国企业)在技术创造、技术合作、技术运营方面获得竞争优势,降低经营风险,从而在合规的前提下,保障企业的长期发展。
作者简介
卢秋羽
高文律师事务所
卢秋羽律师现任高文律师事务所合伙人,中国科技法学会理事,中国政法大学品牌与社会信用研究中心秘书长、中国政法大学知识产权诊所校外导师。
卢秋羽律师专注于知识产权、公司治理、诉讼仲裁。
服务客户包括:外交部、司法部、国务院妇儿工委、中国科协、朝阳科协、中国人民大学幼儿园、先正达(中国)投资有限公司等。
潘聪
高文律师事务所
潘聪律师曾先后就职于国家知识产权局、北京市金杜律师事务所、小米集团、北京市中伦律师事务所,现任高文律师事务所顾问、专利诉讼部资深律师、专利代理师。潘聪律师专注于专利申请、专利复审、专利无效、行政诉讼、侵权诉讼以及其他相关非诉业务,涉及电子、通信、计算机、互联网、光电、医疗等技术领域。服务客户包括:飞利浦、3M、日本电气株式会社、ABB、西门子、BOSE、潍柴、英飞凌、通力、耳蜗、瓦里安、拜耳医药、NOKIA、高通、阿尔卡特朗讯、上海贝尔、埃森哲、戴乐格半导体公司、Marvel、苹果、谷歌、微软、IBM、EMC、ADOBE、滴滴、人人网等。
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[1] 潘聪、张飞虎,高文观察|中国高校在技术合作中知识产权相关风险防范策略
[2] https://ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?gp=&SID=b1a633734d74ade94b42dec70cba7184&mc=true&tpl=/ecfrbrowse/Title15/15CVIIsubchapC.tpl
[3] 张建军. 中美技术出口管理法律制度的比较研究[D].西北大学,2004.
[4] 聂文星《中美技术贸易述评》,《经济经纬》2003年第5期第107页
[5] 吕文栋,林琳,赵杨,钟凯.美国对华高技术出口管制与中国应对策略研究[J].科学决策,2020(08):1-23.
[6] 高雁霞 ; 黄仁伟 《美国改变对中国技术出口控制机制的可能性》,《 现代外国哲学社会科学文摘 》1998年4月15日期刊