从“秘密性”浅谈商业秘密保护
张明，高林歌 国枫律师事务所
2022年7月14日，全国商业秘密保护创新试点启动会在浙江省杭州市举行。会议强调了党中央、国务院对全国商业秘密保护工作的重点关注和积极部署，也反映了当前保护商业秘密在保障市场经济的正常交易秩序中的重要地位。而在寻求商业秘密保护救济案件中，认定商业秘密的“秘密性”处于核心和基础地位，若涉案信息不具备“秘密性”，则商业秘密的其他要件则再无证明的必要，整个案件将失去权利基础。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第九条第4款：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，商业秘密的“秘密性”由“不为公众所知悉”所体现，但因其属于典型的消极事实，权利人举证颇有难度，导致权利人对商业秘密维权失去信心。针对这一情况，2019年修订的《反不正当竞争法》增加了特别条款第三十二条，一定程度上减轻了权利人的证明责任。明确“秘密性”的认定标准，有利于权利人有针对性地进一步完善商业秘密保护制度。
一、商业秘密“秘密性”举证责任的演变及解读
1993年我国颁布实施的首部《反不正当竞争法》并未对商业秘密诉讼案件的举证责任分配进行明确规定，但最高院在1998 年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出:“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行举证责任倒置的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”可见，在早期司法实务中侧重保护权利人的利益，秘密性的举证责任倒向涉嫌侵权人。
2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定了商业秘密权利人应当对商业秘密符合法定条件（秘密性、保密性和价值性）、涉嫌侵权人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及涉嫌侵权人采取不正当手段的事实负举证责任。该司法解释实施后，商业秘密权利人举证难问题突出，维权成功率长期低迷。
2019年，《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”由此，权利人不再需要对涉案信息的秘密性进行证明，仅需证明其对该信息采取了保密措施，而由涉嫌侵权人证明信息不具备秘密性。
二、从司法判例透视“秘密性”的认定要点
司法实践中，法官认定涉案信息是否具备秘密性通常从涉嫌侵权的被告获取涉案商业信息的方式入手，重点关注涉案信息是否在该行业领域内为相关人员普遍知悉且能够容易获得，进而判断其是否符合“不为公众知悉”。
在（2021）最高法知民终1687号判决书中，最高人民法院认为涉案技术信息是权利人付出创造性劳动、投入高额成本而获得的成果，并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的智力成果。而且，涉嫌侵权人为获得涉案技术信息，不惜违反公司严格的保密规定，采取外发邮件的方式获取涉案技术信息，而非从所属领域人员普遍知悉的平台或渠道获取，反证了涉案技术信息不为公众普遍知悉。因此，权利人已经尽到初步的举证责任，在案证据可以初步证明涉案技术信息不为公众所知悉。涉嫌侵权人虽然主张涉案技术信息具有公知性、已被普遍使用，但并未提交反证予以证明。且涉案技术的概念、分类、功能、策略等文字叙述材料可以通过互联网等公开渠道获得，并不意味着涉案技术信息为公众所知悉。另外，权利人在《员工手册》中规定了其对所有数据资源按照商业秘密予以保护，且权利人与涉嫌侵权人签订了《保密协议书》，约定权利人每月支付涉嫌侵权人保密工资。综合其他因素，涉案技术信息符合商业秘密的构成要件，应受反不正当竞争法的保护。
反观（2021）最高法知民终1281号判决书，最高人民法院认为该案中权利人主张保护的技术秘密的载体，即根据技术秘密生产的产品在争议发生前均已进入市场流通。产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离权利人的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。权利人主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。
权利人同时主张，其对出售产品均采取封闭外壳，内部覆胶，变压器、电感浸漆的操作，电路设计组件为封装状态，部分元器件无任何标识，并非公众或本领域相关人员容易获得。但法院认为，市场流通产品属于外部载体，权利人为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。但经法院查明，不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察权利人公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得，其中，数字电桥用于测量电容、电感、电阻数值；数显卡尺用于测量线径、元件尺寸（封装形式），万用表用于测量连接关系、二极管特性，变压器绕线组可以直接观察计数。据此，法院认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得。综上，法院认定涉案信息属于可以通过常规手段获取，构成所属领域的相关人员容易获得的信息，不满足商业秘密的法定构成要件，本案权利人的请求无法支持。
通过上面两个案例可以得知，司法实务中法院判断商业秘密的“秘密性”、即是否为公众所知悉时，以涉案信息在被诉侵权行为发生时是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准，另综合权利人的保密措施以及涉嫌侵权人获取涉案信息的途径和手段，决定对权利人的请求是否予以支持。
三、企业保护商业秘密“秘密性”的必要措施
通过商业秘密司法案例分析可以发现，权利人的诉请得到支持的关键在于涉案商业信息具备秘密性，且权利人主观具有强烈的保密意图，客观上有严密的保密工作措施。由此，企业可以采取以下方式加强商业秘密的保护。
（一）细化保密管理制度
1.精准定位商业秘密，实现数据库概念。公司可以在《员工手册》等公司内部规章制度中明确规定对公司所有信息资源按照商业秘密予以保护，并明确规定数据库的概念、范围及员工限制使用、传播的条件。
2.签订保密协议，对商业秘密分级管理。公司可以与员工签署《保密协议书》，将其商业秘密划分为绝密、机密、保密等级别，对不同级别的商业秘密施行不同的管理使用制度。明确告知员工其所涉及到的信息涉及商业秘密，同时在日常工作中对员工进行系统的商业秘密合规培训。
3.向核心员工支付保密工资。必要时，公司可以向核心员工支付保密工资，作为员工保守商业秘密及遵守竞业禁止条款的补偿金。
（二）严格把关市场流通产品
产品作为公司商业秘密的载体，一旦在市场流通，即脱离公司内部技术图纸、配方文档等内部载体，公司若不采取严格的保护措施，很容易使公司的商业秘密失去秘密性。因此，公司应注意采取应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的措施避免该种情形发生：
1.利用技术秘密本身性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密，公司在进行产品设计时，应尽可能避免通过拆解产品即可直接观察到商业秘密内容的情况发生。
2.采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
3.需要注意的是，贴附在产品上的标签，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。根据相关司法案例，法院认为通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与商业秘密权利人并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受权利人单方面声明的约束。
四、结语
商业秘密具有经济价值，权利人因持有商业秘密而获得竞争优势。但商业秘密需要公司明显的保密意愿及严格的保护措施来创造并维持其“秘密性”，公司只有重视并将保护贯穿始终，方可在商业秘密泄露时得到救济。
作者简介
张明
北京国枫律师事务所合伙人
张明律师在从事专职律师之前，曾在政府机关工作多年。从事律师工作后，主要处理：公司私募股权投资、公司改制重组及上市、上市公司并购重组及大型企业法律顾问业务，覆盖资本市场主要细分业务领域。
高林歌
北京国枫律师事务所
高林歌律师专注于公司法、证券法及知识产权法领域，持续参与处理证券发行、股权投资及公司常年顾问等方面的法律业务，并曾代理知名跨国公司及外国新兴公司在国家知识产权局处理大量商标授权确权案件及其他知识产权相关领域案件。
一、商业秘密“秘密性”举证责任的演变及解读
1993年我国颁布实施的首部《反不正当竞争法》并未对商业秘密诉讼案件的举证责任分配进行明确规定，但最高院在1998 年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出:“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行举证责任倒置的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”可见，在早期司法实务中侧重保护权利人的利益，秘密性的举证责任倒向涉嫌侵权人。
2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定了商业秘密权利人应当对商业秘密符合法定条件（秘密性、保密性和价值性）、涉嫌侵权人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及涉嫌侵权人采取不正当手段的事实负举证责任。该司法解释实施后，商业秘密权利人举证难问题突出，维权成功率长期低迷。
2019年，《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”由此，权利人不再需要对涉案信息的秘密性进行证明，仅需证明其对该信息采取了保密措施，而由涉嫌侵权人证明信息不具备秘密性。
二、从司法判例透视“秘密性”的认定要点
司法实践中，法官认定涉案信息是否具备秘密性通常从涉嫌侵权的被告获取涉案商业信息的方式入手，重点关注涉案信息是否在该行业领域内为相关人员普遍知悉且能够容易获得，进而判断其是否符合“不为公众知悉”。
在（2021）最高法知民终1687号判决书中，最高人民法院认为涉案技术信息是权利人付出创造性劳动、投入高额成本而获得的成果，并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的智力成果。而且，涉嫌侵权人为获得涉案技术信息，不惜违反公司严格的保密规定，采取外发邮件的方式获取涉案技术信息，而非从所属领域人员普遍知悉的平台或渠道获取，反证了涉案技术信息不为公众普遍知悉。因此，权利人已经尽到初步的举证责任，在案证据可以初步证明涉案技术信息不为公众所知悉。涉嫌侵权人虽然主张涉案技术信息具有公知性、已被普遍使用，但并未提交反证予以证明。且涉案技术的概念、分类、功能、策略等文字叙述材料可以通过互联网等公开渠道获得，并不意味着涉案技术信息为公众所知悉。另外，权利人在《员工手册》中规定了其对所有数据资源按照商业秘密予以保护，且权利人与涉嫌侵权人签订了《保密协议书》，约定权利人每月支付涉嫌侵权人保密工资。综合其他因素，涉案技术信息符合商业秘密的构成要件，应受反不正当竞争法的保护。
反观（2021）最高法知民终1281号判决书，最高人民法院认为该案中权利人主张保护的技术秘密的载体，即根据技术秘密生产的产品在争议发生前均已进入市场流通。产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离权利人的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。权利人主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。
权利人同时主张，其对出售产品均采取封闭外壳，内部覆胶，变压器、电感浸漆的操作，电路设计组件为封装状态，部分元器件无任何标识，并非公众或本领域相关人员容易获得。但法院认为，市场流通产品属于外部载体，权利人为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。但经法院查明，不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察权利人公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得，其中，数字电桥用于测量电容、电感、电阻数值；数显卡尺用于测量线径、元件尺寸（封装形式），万用表用于测量连接关系、二极管特性，变压器绕线组可以直接观察计数。据此，法院认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得。综上，法院认定涉案信息属于可以通过常规手段获取，构成所属领域的相关人员容易获得的信息，不满足商业秘密的法定构成要件，本案权利人的请求无法支持。
通过上面两个案例可以得知，司法实务中法院判断商业秘密的“秘密性”、即是否为公众所知悉时，以涉案信息在被诉侵权行为发生时是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准，另综合权利人的保密措施以及涉嫌侵权人获取涉案信息的途径和手段，决定对权利人的请求是否予以支持。
三、企业保护商业秘密“秘密性”的必要措施
通过商业秘密司法案例分析可以发现，权利人的诉请得到支持的关键在于涉案商业信息具备秘密性，且权利人主观具有强烈的保密意图，客观上有严密的保密工作措施。由此，企业可以采取以下方式加强商业秘密的保护。
（一）细化保密管理制度
1.精准定位商业秘密，实现数据库概念。公司可以在《员工手册》等公司内部规章制度中明确规定对公司所有信息资源按照商业秘密予以保护，并明确规定数据库的概念、范围及员工限制使用、传播的条件。
2.签订保密协议，对商业秘密分级管理。公司可以与员工签署《保密协议书》，将其商业秘密划分为绝密、机密、保密等级别，对不同级别的商业秘密施行不同的管理使用制度。明确告知员工其所涉及到的信息涉及商业秘密，同时在日常工作中对员工进行系统的商业秘密合规培训。
3.向核心员工支付保密工资。必要时，公司可以向核心员工支付保密工资，作为员工保守商业秘密及遵守竞业禁止条款的补偿金。
（二）严格把关市场流通产品
产品作为公司商业秘密的载体，一旦在市场流通，即脱离公司内部技术图纸、配方文档等内部载体，公司若不采取严格的保护措施，很容易使公司的商业秘密失去秘密性。因此，公司应注意采取应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的措施避免该种情形发生：
1.利用技术秘密本身性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密，公司在进行产品设计时，应尽可能避免通过拆解产品即可直接观察到商业秘密内容的情况发生。
2.采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
3.需要注意的是，贴附在产品上的标签，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。根据相关司法案例，法院认为通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与商业秘密权利人并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受权利人单方面声明的约束。
四、结语
商业秘密具有经济价值，权利人因持有商业秘密而获得竞争优势。但商业秘密需要公司明显的保密意愿及严格的保护措施来创造并维持其“秘密性”，公司只有重视并将保护贯穿始终，方可在商业秘密泄露时得到救济。
作者简介
张明
北京国枫律师事务所合伙人
张明律师在从事专职律师之前，曾在政府机关工作多年。从事律师工作后，主要处理：公司私募股权投资、公司改制重组及上市、上市公司并购重组及大型企业法律顾问业务，覆盖资本市场主要细分业务领域。
高林歌
北京国枫律师事务所
高林歌律师专注于公司法、证券法及知识产权法领域，持续参与处理证券发行、股权投资及公司常年顾问等方面的法律业务，并曾代理知名跨国公司及外国新兴公司在国家知识产权局处理大量商标授权确权案件及其他知识产权相关领域案件。